As agências reguladoras independentes brasileiras foram criadas em meados da década de 1990, com racionalidade toda própria. O escopo era o de blindar determinados setores da economia, conferindo-lhes estabilidade e segurança jurídica. Isso se deu sobretudo na infraestrutura e em atividades socialmente sensíveis. Desde então, telecomunicações, energia, petróleo e gás, rodovias, ferrovias, portos e aeroportos, medicamentos e assistência à saúde, dentre outros, submetem-se às agências independentes. O bom funcionamento da economia brasileira depende do ótimo funcionamento desses setores, que não podem ficar à mercê dos calendários eleitorais.

Ou seja, uma vez que envolvem monopólios e/ou oligopólios de titularidade pública, bem como atividades privadas com barreiras de entrada e regulação intrusiva, a influência estatal é bastante significativa. Tanto os preços são administrados pelo Estado como, em alguns casos, o próprio ingresso de agentes econômicos depende de ações públicas (leis, regulamentos, contratos, autorizações, licenças etc.). Tais peculiaridades fazem com que sejam grandes as tentações para atos em desvio de função, bem como para a ineficiência burocrática. Mas, se tais setores forem manejados politicamente, podem gerar votos e prestígio eleitoral – seguidos de consequências econômicas desastrosas (isso sem se falar na corrupção). Animal selvagem que é, a política precisa ser domada, enjaulada e mantida à distância, substituída pela regulação técnica e imparcial. Daí a necessidade de o direito assegurar a independência – administrativa, financeira e funcional – de tais entidades.

Ocorre que, nos últimos anos, boa parte das agências teve sua racionalidade subvertida, sobretudo por meio de nomeações políticas para cargos de direção (ou pior: a não-nomeação). Isso combinado com a inanição decorrente da escassez de recursos e também da avocação de competências por parte do governo central. Essa agressão institucional abalou a independência de tais autarquias especiais, suprimindo a confiança dos agentes econômicos que atuam nos respectivos setores (bem como a qualidade dos bens e serviços regulados). Logo, é necessário pensar em medidas de reforço institucional, que garantam às agências sua independência e funcionamento eficiente.

Daí por que o Grupo de Trabalho para o aprimoramento das normas relativas ao ambiente de negócios no Brasil, instituído pelo Ministério da Fazenda em 2015, o qual com muita honra integrei, tenha se preocupado também com as agências reguladoras independentes. Muito embora o tempo não tenha permitido o debate com todos os membros do Grupo, eu tive a oportunidade de redigir a primeira minuta a propósito da lei-quadro das agências brasileiras. Seria uma lei geral, a incidir sobre todas as agências federais (que persistiriam disciplinadas por suas leis de origem, adequadas à peculiaridades de cada setor).

Quais são os eixos centrais da primeira versão desse anteprojeto de lei? São quatro: (i) em primeiro lugar, normas assecuratórias da independência; (ii) depois, dispositivos que disciplinem a nomeação de seus diretores; (iii) em terceiro lugar, a definição expressa de sua competência normativa e decisória; (iv) em quarto, a disciplina dos processos administrativos por elas desenvolvidos. Claro que existem outros temas de equivalente envergadura, mas estes quatro eixos permitem que se compreenda o escopo da minuta do anteprojeto. Vamos examinar rapidamente cada um deles.

Em primeiro lugar e lamentavelmente, fato é que a experiência brasileira já demonstrou que não basta consignar em lei que a agência é independente. É preciso, por um lado, que se minudencie essa independência e, por outro, que se estabeleçam garantias – positivas e negativas – para o seu exercício. Por isso, da minuta constam as características mínimas ao regime autárquico especial (independência administrativo-funcional; mandato fixo; diretoria composta por órgãos colegiados; não-subordinação hierárquica e autonomia administrativa e financeira) e respectivas garantias (sobretudo por meio de proibições a terceiros).

Por exemplo, a não-subordinação envolve a vedação a recursos hierárquicos impróprios contra decisões da agência, bem como a negativa a eventuais revisões administrativas externas. De igual modo, a observância do princípio da deferência consta como garantia contra a revisão judicial de suas decisões técnicas. Também os servidores cedidos por outros órgãos para as agências estarão subordinados à hierarquia interna da agência e ao cumprimento de suas decisões. A lógica está em estabelecer sistemas públicos autossuficientes de controle quanto ao mérito das decisões técnicas das agências reguladoras.

Em segundo lugar, para a nomeação dos diretores, estabeleceu-se o dever de o indicado ter, no mínimo, 10 (dez) anos de reconhecida e comprovada experiência profissional e/ou acadêmica no setor, ao lado da formação superior compatível com o cargo para o qual foi indicado. Veda-se a nomeação a pessoas que tenham ocupado cargos políticos, ou que tenha vinculação político-partidária e/ou sindical, bem como àqueles que possam ter conflitos de interesse com a agência (todas as hipóteses com marcos temporais certos). Com isso, pretende-se inibir o fenômeno brasileiro da porta giratória pública nas agências (o agente público vai da empresa pública para a agência, daí para o Ministério ou para as eleições, depois volta para a agência), a consolidar a captura pública da regulação.

Em reforço a tais requisitos, o processo de nomeação deverá ter início seis meses antes do término do mandato do diretor a ser sucedido, por meio de ato público no qual a diretoria da agência deverá promover o chamamento de interessados a fim de, depois de seleção mínima e transparente, submeter três nomes à Presidência da República. Caso a Presidência não encaminhe a nomeação ao Senado dentro de prazo certo, este órgão parlamentar assume a competência para escolher e sabatinar um dos indicados na lista oferecida pela agência.

Com isso, pretende-se que as nomeações não sejam pautadas por interesses políticos, mas sim e tão-somente técnicos. Mais: os prazos certos e a transferência de competência no caso da não-indicação em tempo hábil busca instalar estímulos para que a Presidência da República efetivamente exerça as competências que lhe foram constitucional e legalmente atribuídas. Porém, se a Presidência se omitir no cumprimento de seus deveres (como tem ocorrido), não se penalizará a agência reguladora, mas sim a própria Presidência (desprestígio e inaptidão daquele que exerce o cargo).

Em terceiro lugar, a minuta do anteprojeto igualmente é expressa ao consignar que as “agências reguladoras dispõem de competência para expedir normas jurídicas, praticar atos, celebrar negócios jurídicos e contratos, supervisionar e compor conflitos de interesse nos respectivos setores, sempre de acordo com a legislação em vigor”.

O dispositivo pretendeu ser de clareza solar, a fim de que não se instalem debates vetustos e empoeirados quanto às competências detidas pelas agências brasileiras. Dúvida não poderá haver, portanto, quanto aos atos que poderão e deverão praticar. De igual modo, a minuta do anteprojeto prevê processos para rápida solução de eventuais conflitos de competência entre as agências – e entre elas e os órgãos de defesa da concorrência.

Em quarto lugar, no que respeita aos processos administrativos, a minuta os dividiu em três ordens: normativos (“aqueles que se destinam à criação de preceitos abstratos, de caráter geral ou especial”); participativos (“aqueles que se destinam à criação, ampliação ou qualquer outra forma de prestígio a interesses ou direitos de pessoas privadas”) e sancionatórios (“aqueles que potencialmente podem culminar na aplicação de sanções administrativas”), cada qual com racionalidade toda própria.

Porém, para todos os processos administrativos assegura-se a publicidade, a participação, o contraditório, a análise de impacto regulatório (quando cabível), bem como – e especialmente – o efetivo cumprimento de prazos por parte da agência reguladora. Essas três ordens de processos administrativos dizem respeito aos direitos e interesses neles tutelados, distinguindo-se as exigências para cada caso (as gerações/dimensões dos direitos a corresponder às equivalentes dimensões dos processos).

A minuta tratou ainda de outros assuntos fundamentais, mas o breve espaço deste artigo não permite que sejam aqui explanados. Por outro lado – e como bem demonstrou o artigo do Professor Carlos Ari Sundfeld publicado neste site no dia 7/6/2016 (“Temer pode e deve blindar as agências reguladoras”) -, há medidas essenciais que podem ser implementadas desde logo, via decreto da Presidência da República.

De qualquer modo, o importante está em nos conscientizarmos de que precisamos de agências reguladoras fortes e imparciais, cuja legislação procure impedir a sua captura por parte das empresas reguladas e do próprio governo central. O reforço institucional das agências reguladoras brasileiras é medida que se impõe.