O título deste ensaio faz referência a uma expressão mencionada por Daniel Sarmento ao criticar a aplicação dos princípios jurídicos no Brasil sem um rigor metodológico correspondente, no contexto do neoconstitucionalismo (SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 3, n. 9, jan. 2009). No seu texto, Sarmento questiona até que ponto a utilização de uma dogmática constitucional fluida, como no caso do neoconstitucionalismo, teria como consequência o agravamento de patologias que marcam as nossas relações sociais, em vista dos riscos que os princípios jurídicos mal aplicados e o consequente decisionismo judicial representariam à segurança jurídica e ao Estado Democrático de Direito.

A referência feita no título tem a finalidade de destacar fenômeno semelhante que vem ocorrendo no direito administrativo brasileiro, com suas prováveis e próprias consequencias relacionadas à utilização inadequada de uma dogmática jurídico-administrativa pela administração pública.

Do ponto de vista teórico no campo das concessões e outras formas alternativas de governança, apesar de o tema da regulação ter recebido destaque e atenção da academia nos últimos vinte anos, a sua história no país é considerada recente. Afirma-se que vivemos um período de transição no direito administrativo brasileiro: os conceitos relacionados à regulação ainda estão sendo objeto de construção teórica, não tendo encontrado o direito administrativo contemporâneo o seu “livro de referência” (SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2ª edição, revista e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 53-54). Além disso, a pesquisa e a produção acadêmica sobre o tema da regulação são concentradas principalmente nas regiões sudeste (São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais) e sul (Paraná e Rio Grande do Sul).

Nesse sentido, chegou a ser apontado um fenômeno denominado de “mito da existência de um Estado Regulador no Brasil”, segundo o qual a alteração de ordem estrutural de um Estado Produtor para um Estado Regulador no nosso país foi parcial (substancial em âmbito federal e limitada em âmbito subnacional), insuficiente para que se modificasse “o modelo de Estado vigente, que ainda é o Estado de Bem-Estar Social, embora numa versão mais adaptada às reformas administrativas que foram implementadas na década de 1990” (RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Regulação jurídica, racionalidade econômica e saneamento básico. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 38-41).

Do ponto de vista prático, após um período de debate direcionado por matrizes ideológicas opostas, os governos dos entes federados subnacionais, principalmente os comandados por partidos que foram (e ainda sustentam ser) contrários às privatizações, parecem ter descoberto a utilidade das concessões. O governo federal, por sua vez, faz um esforço para dar uma racionalidade ao tema e impulsionar a realização de investimentos em cooperação com o setor privado, destacando-se a criação do Programa de Parcerias de Investimentos através da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016.

A euforia em torno do tema das concessões, especialmente pelos governos pressionados pela crise econômica e pela demanda do público por prestações estatais de qualidade, desencadeará – como já parecer estar ocorrendo - a tentativa de aplicação de instrumentos jurídicos para o fim de delegar à iniciativa privada as prestações devidas ao público.

A ausência de uma base teórica de circulação nacional, consistente e operacionalizável para o tema da regulação de serviços de interesse público provavelmente ensejará a aplicação equivocada dos instrumentos jurídicos utilizados para realizar as citadas delegações.

Em certos casos, o investimento inicial para os governos realizarem as delegações (contratação de consultores para elaboração de projetos, divulgação, etc.) será perdido, porque estas não prosperarão. Em outros casos, as concessões e formas alternativas prosperarão com desempenho abaixo do esperado em virtude de intensos questionamentos perante o poder judiciário local e outros ataques realizados por grupos organizados que tenham interesses contrariados com as mudanças administrativas. Por fim, haverá os casos em que as delegações prosperarão, mas com a inviabilidade do seu controle eficiente pelos sujeitos interessados na prestação delegada e o risco de captura da administração pública.

Os problemas acima, todos relacionados à ausência de uma base teórica de circulação nacional para a regulação, tem potencial para inviabilizar o desenvolvimento das concessões e de outras formas de parcerias entre o Estado e a iniciativa privada. Podem gerar incompreensões, frustrações e repulsa do público pelos instrumentos alternativos de governança em relação ao modelo de prestação estatal direta que predomina até hoje no país, inviabilizando a consolidação de um Estado Regulador nacional e o aproveitamento de oportunidades econômicas pelas administrações estaduais e municipais, especialmente aquelas das regiões onde a pesquisa e a produção acadêmica sobre o tema são mais limitadas.

Deste modo, assim como na reflexão de Daniel Sarmento em relação ao que ele chamou de “oba-oba constitucional” e ao contrário do que pode inicialmente parecer, não se pretende aqui simplesmente afastar a aplicação da regulação, concessões e outras formas alternativas de governança para a realização das prestações devidas pelo Estado, mas chamar a atenção para os riscos e limitações impostas pela ausência da disseminação de uma doutrina consolidada e de conceitos estáveis sobre as transformações do direito administrativo contemporâneo brasileiro na seara do direito da regulação. O alerta que se faz é sobre a possibilidade de se desperdiçar uma janela de oportunidade que o país tem para superar a dependência de uma trajetória (path dependence) que não foi traçada pela geração dos juristas contemporâneos, mas que pode ser por ela redirecionada para caminhos mais promissores.

É possível e viável a transformação das formas de o Estado se relacionar com o setor privado e realmente democratizar a economia. No entanto, para que isso ocorra de forma sustentável, além da mera de mudança de postura de governos e de reformas legislativas, é necessário que direcionemos esforços e pesquisas jurídicas para a construção de conceitos de regulação que favoreçam a sua correta aplicação e o seu controle adequado em todo o país, sem esquecer do rigor metodológico necessário à consistência teórica dos conceitos a serem construídos.