A necessidade de melhoria na prestação de serviços públicos, a busca pela ampliação de espaço fiscal-orçamentário e a procura por mecanismos de geração de receitas têm feito com que a Administração Pública tente encontrar ativos para outorga para gestão e exploração privadas.

Quando se fala da realização de concessão por Municípios, logo se pensa na delegação de serviços mais tradicionais, digamos assim. Nessa categoria, estão enquadradas, essencialmente, as atividades de saneamento básico, em todas as suas vertentes, e de mobilidade urbana (com serviços prestados essencialmente por empresas que realizam transportes urbanos ou interurbanos por meio de ônibus).

De tempos para cá, novas iniciativas começaram a ser lançadas. Já não são raras discussões sobre a outorga à iniciativa privada, por meio de contratos de parceria (notadamente concessões comuns e parcerias público-privadas, conforme aplicáveis para cada serviço, à luz de suas características próprias), de atividades relativas aos setores de saúde e de educação. Isso sem falar na iluminação pública, seguramente o setor mais proeminente na celebração de PPPs no país.

Mais recentemente, começou-se a se pensar na outorga à exploração privada de ativos menos tradicionais. Não menos tradicionais em sua questão histórica, simbólica e econômica, mas, sim, meramente na exploração privada. Ativos que ficaram sob a batuta histórica da própria Administração começaram a ser percebidos (como de fato o são..!) como valiosos sob várias perspectivas, inclusive sobre a da eventual gestão privada. Talvez as principais discussões, aqui, envolvam ativos públicos relativos a entretenimento, conservação ambiental e mercados públicos.

Arenas esportivas foram construídas e passaram a ser exploradas pela iniciativa privada, para além daquelas já existentes e que também tiveram sua gestão e exploração transferida para concessionárias. Estádios da Fonte Nova, em Salvador, do Maracanã, no Rio de Janeiro, e do Pacaembu, em São Paulo, são alguns dos exemplos.

Parques naturais e urbanos estão tendo concessões estruturadas e licitações têm sido realizadas, a exemplo do que aconteceu com o Ibirapuera, também no Município de São Paulo.

Mercados públicos passam por diversas iniciativas para que deixem de ter gestão meramente pública e passem para as mãos da iniciativa privada. Um deles é o de Santo Amaro, na mesma São Paulo, que teve processo de concessão realizado após incêndio que destruiu boa parcela do equipamento então existente. O rol de iniciativas, obviamente, é mais amplo do que esse e não pararia por aqui.

Mas, além desses setores e ativos, há um outro, que parece começar a adentrar a agenda governamental de outorga para a exploração privada: os cemitérios públicos municipais. Iniciativas já foram (ou estão sendo...) lançadas em diversos municípios, dos mais diversos portes. O Município de São Paulo lançou licitação para concessão dos serviços de gestão, operação, manutenção, exploração, revitalização e expansão dos 22 cemitérios e dos crematórios públicos e da prestação dos serviços funerários municipais (disponível em: https://bit.ly/2YLiGJP . Acesso em: 29.fev.2020). O Rio de Janeiro/RJ realizou licitação para concessão de serviço público cemiterial, funerário e de crematórios constituído por 2 lotes. O lote 1 é composto pelos 7 cemitérios públicos municipais e 1 crematório, enquanto o lote 2 foi composto por 6 cemitérios públicos municipais e pela construção de 1 crematório.

Ainda, projetos começaram a ser esboçados, por exemplo, em Belo Horizonte/MG (disponível em: http://pbhativos.com.br/2019/07/13/pmi_002_2019 . Acesso em: 11.jan.2020), em Criciúma/SC (disponível em: https://bit.ly/2yJ0GoK . Acesso em: 11.jan.2020), em Nova Iguaçu/RJ (disponível em:  http://www.novaiguacu.rj.gov.br/semif/editais . Acesso em: 11.jan.2020) e em Vitória/ES (disponível em: https://bit.ly/2WL7yKC . Acesso em: 11.jan.2020).

Apesar da relevância desses ativos sob vários vieses (importância histórica, com a existência de bens tombados de valor intangível; importância simbólica e sentimental, com a preservação da memória de pessoas; importância científica e prática, com proteção jurídica a restos mortais, para ficar com alguns exemplos...), fato é que aspectos importantes sobre a sua gestão tem passado ao largo de algumas municipalidades. Embora a lista pudesse ser mais ampla, trato aqui de um ponto em específico: a questão do licenciamento ambiental.

Não é incomum verificar a existência de cemitérios públicos que nunca passaram por processos de licenciamento ambiental por Municípios. Este aspecto pode ser encarado como sensivelmente arriscado pela iniciativa privada quando se pensa em sua delegação por meio de concessão.

Primeiro, a simples falta de licença acarretará a impossibilidade de operação do ativo. Segundo, ao assumir a gestão do cemitério não licenciado, não é trivial imaginar o grau de obrigações e as dificuldades práticas que serão verificadas para que o licenciamento possa ser realizado. Terceiro, atribuir esse risco às concessionárias, pura e simplesmente, pode não ser uma boa opção. Pode haver desincentivos para participação nas licitações; as obrigações não foram descumpridas propriamente por elas, mas por outrem (o próprio Poder Concedente...). Ainda que se tente atribuir este risco às concessionárias, não há como se estimar, de antemão, quanto o licenciamento custará e nem em quanto prazo poderá ser efetivamente concluído. Os desafios não são poucos, como se vê...

Não obstante as dificuldades acima apontadas, fato é que os Poderes Concedentes poderão seguir com a opção de concessão dos cemitérios à iniciativa privada. Para além da potencial melhoria na prestação dos serviços, Municípios poderão enxergar um duplo efeito caixa na delegação: se desincumbir da prestação direta (e, logo, extinguir a existência deste custo...); modelar os projetos para que o critério de julgamento seja o de maior valor de outorga (e, assim, captar diretamente recursos para os cofres municipais...).

Os benefícios vistos pelos Municípios com o estabelecimento do critério de julgamento pelo pagamento do maior valor de outorga poderão ser enxergados com reticências pela inciativa privada. Potencial licitante poderá receio em participar de projetos em que tenha que pagar valor de outorga para assinatura do contrato e depois ser negativamente impactada pela questão do licenciamento ambiental (do ponto de vista de custos, de prazos e de efetiva possibilidade de sua conclusão...): conseguirei eventualmente me ressarcir os desembolsos feitos para cumprimento de obrigações, especialmente em casos nos quais o contrato não possa seguir adiante?

Ainda, financiador poderá ter receio de realizar empréstimos para a concessionária em contexto no qual não tenha certeza sobre o custo desta obrigação e de efetiva possibilidade de licenciamento. Assim, se a concessionária não performar em função disso, conseguirei me remunerar pelo empréstimo realizado?

Em minha visão, há alternativas de modelagem contratual para que tais riscos sejam mitigados. Elas podem envolver:

(i) o estabelecimento de condições de eficácia nos contratos, cujo implemento estaria atrelado ao efetivo licenciamento. Ele pressuporia a realização de ajustes de conduta com órgãos com competência sobre a questão, para reconhecimento da realização de esforços sobre o tema e para que a concessionária não seja responsabilizada em caso de impossibilidade de licenciamento.

Neste caso, haveria clausulado no contrato de concessão, especificando que a data de eficácia seria aquela em que estivessem cumpridas determinadas condições, incluindo, sobretudo, a celebração, pelo Poder Concedente, de termo de ajustamento de conduta ou instrumento com efeitos jurídicos semelhantes perante as autoridades competentes, necessários ao pleno exercício das atividades objeto da concessão, relativos à legislação ambiental (e que poderia ser mais ampla, envolvendo também a legislação de proteção do patrimônio histórico e a legislação que disciplina os padrões construtivos cemiteriais, a depender do caso concreto).

Caso as condições não fossem cumpridas no prazo fixado contratualmente, por motivo não imputável à concessionária, o contrato de concessão seria extinto, sem a imposição de quaisquer penalidades, à concessionária e a seus acionistas, pelo Poder Concedente e por quaisquer outros órgãos ou entidades, e com o devido ressarcimento à concessionária pelos custos e despesas comprovadamente incorridos para o cumprimento das condições precedentes, se for o caso.

Vale lembrar que a celebração de termos de ajustamento de conduta é amplamente reconhecida, inclusive para dar viabilidade a alternativas para soluções de problemas concretos e evitar que situações conflituosas se arrastem. Nesse sentido, o art. 26 da LINDB prevê que “[p]ara eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá [...] celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial”.

(ii) a adoção de mecanismo em que parcela da outorga seja paga no futuro e que os montantes em aberto possam ser eventualmente compensados com desembolsos realizados pela concessionária para que o ativo seja licenciado.

Nesse caso, ainda que a licitação seja realizada pelo critério de julgamento de maior outorga, parcela de seu pagamento seria realizado após o início da prestação total dos serviços pela Concessionária, com as licenças ambientais já obtidas. Caso os passivos ambientais sejam relevantes, os investimentos necessários para adequação desses passivos anteriores à concessão poderiam ser abatidos da parcela da outorga fixa, funcionando, digamos, como mecanismo automático de reequilíbrio econômico-financeiro contratual.