A MP 700, publicada em dezembro de 2015, promoveu uma série de alterações no DL 3.365/1941, que trata da desapropriação por utilidade pública, bem como em outros diplomas legais.

No tocante às modificações no Estatuto das Desapropriações, não há dúvida sobre a necessidade de sua atualização a partir do contexto do Estado Democrático de Direito, uma vez que o referido estatuto foi elaborado sob a égide da Constituição de 1937 (Polaca), centralizadora e autoritária, outorgada pelo regime ditatorial do Estado Novo.

Não obstante isso, o Legislativo tem efetuado alterações pontuais no Estatuto de Desapropriações por meio de leis esparsas e medidas provisórias, o que releva, em certa medida, ausência de planejamento e de visão sistêmica sobre a desapropriação, ocasionando insegurança jurídica sobre a utilização do instituto que representa exceção constitucional ao direito fundamental de propriedade.

É questionável a existência do requisito constitucional da “urgência” na edição de medidas provisórias sobre o instituto que vem tratado, como mencionado anteriormente, em Estatuto da década de 40 do século XX.

Ao revés, afigura-se necessária a elaboração de projeto de lei para substituição do arcaico e autoritário Estatuto por outro compatível com o atual estágio de evolução do direito e com os ditames do Estado Democrático de Direito, consagrados na Constituição de 1988.

É verdade, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a constitucionalidade de diversas alterações no DL 3.365/1941, promovidas pela MP 1.577/1997, reeditada e renumerada posteriormente, entendeu que o controle judicial dos requisitos da relevância e urgência das medidas provisórias seria excepcional e que dependeria da ausência objetiva de um ou de ambos os requisitos no caso concreto, o que não ocorreu, segundo a Corte, naquela oportunidade (ADI 2.332 MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 02/04/2004). Não obstante isso, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade material de algumas alterações promovidas pela medida provisória.

Registre-se, nesse ponto, que a constitucionalidade da MP 700/2015 foi questionada na ADI 5.446/DF, pendente de julgamento do STF.

No tocante aos juros compensatórios, que é o objeto central do presente ensaio, as alterações promovidas pela MP 700/2015 pretendem, em verdade, superar o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.332 MC/DF.

Por ocasião do julgamento da constitucionalidade do art. 15-A, alterado pela MP 1.577/1997 (renumerada para MP 2.027-43/2000), o STF (a) suspendeu a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", restaurando o percentual de 12% ao ano previsto na Súmula 618 da própria Corte (“Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano”), e (b) concedeu interpretação conforme a Constituição para definir que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença.

No tocante ao percentual dos juros compensatórios, a Suprema Corte entendeu que a redução de 12% para 6% ao ano violaria o postulado da justa indenização consagrado no art. 5, XXIV, da CRFB, bem como a interpretação da Corte consagrada na sua Súmula 618. Por se tratar de decisão liminar em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a sua eficácia é para o futuro (ex nunc), o que justificou a edição da  Súmula 408 do STJ para esclarecer a questão intertemporal: “Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11.06.1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13.09.2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal”.

Quanto à base de cálculo, o art. 15-A do Decreto-lei 3.365/1941, alterado pela MP 1.577/1997, estabeleceu que os juros compensatórios incidiriam sobre o valor da diferença eventualmente apurada entre o valor ofertado em juízo e o valor efetivamente fixado na sentença. A regra, no entanto, prejudica o particular, que só pode levantar 80% (e não a integralidade) do valor depositado na imissão provisória na posse, e afronta a exigência constitucional de indenização justa. Por essa razão, o STF, ao analisar a constitucionalidade da norma em comento, efetivou interpretação conforme à Constituição “para se ter como constitucional o entendimento de que essa base de cálculo será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença”.

Com efeito, a MP 700/2015 alterou o art. 15-A do DL 3.365/41 para fixar o percentual dos juros compensatórios em 12% ao ano, na linha da decisão do STF, mas, em relação à base de cálculo, desconsiderou o entendimento fixado pela Suprema Corte e restabeleceu que a base de cálculo seria a diferença eventualmente apurada entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença.

Verifica-se, desta forma, verdadeiro diálogo institucional na parte relativa ao percentual dos juros compensatórios, uma vez que o ato normativo corrige o Estatuto de Desapropriação para adequá-lo ao entendimento da Suprema Corte.

Todavia, em relação à base de cálculo, a MP 700/2015 pretendeu superar o entendimento do STF, mas, a nosso sentir, de forma equivocada. Isto porque a correção legislativa ou executiva das decisões judiciais não representa apenas uma disputa pela última palavra em matéria de interpretação constitucional. Nesse caso, o Executivo simplesmente reeditou, por meio de medida provisória, a literalidade de norma já declarada inconstitucional pela Suprema Corte.

As teorias dialógicas têm origem na Seção 33 da Carta de Direito canadense de 1982, que autoriza o Legislativo a reeditar texto legal declarado inconstitucional pelo Judiciário (override clause ou notwithstanding clause). A cláusula parlamentar, que declara a validade dos atos legislativos contrários a determinados dispositivos da Constituição, tem validade de cinco anos, permitida a sua prorrogação por igual período.

Outro fundamento para o diálogo constitucional canadense seria a Seção 1, que afirma a possibilidade de limitações legais, devidamente justificadas e razoáveis, aos direitos e liberdades constitucionais, quando preenchidos os seguintes parâmetros criados a partir da interpretação da Suprema Corte do Canadá: a) a lei deve perseguir um objetivo importante; b) a lei deve ser adequada para a efetivação do seu objetivo; c) a lei deve restringir o mínimo possível o direito em jogo; e d) a lei deve ser proporcional em relação aos efeitos gerados sobre seus destinatários.

O diálogo constitucional sustenta que não cabe ao Judiciário a última palavra sobre a interpretação constitucional, revelando-se necessário o debate público com as casas legislativas, que podem promulgar novas leis para superar a decisão judicial.

Nesse caso, a decisão judicial geraria o debate público, com a viabilidade de resposta do Poder Legislativo, levando em consideração os valores consagrados na Carta Constitucional e as questões suscitadas pelo Poder Judiciário.

A nova lei seria fortemente influenciada pela decisão judicial, pois, ao reeditar uma lei declarada inconstitucional, o Legislativo seria obrigado a abordar as preocupações apresentadas na decisão judicial e que não levadas em consideração quando da elaboração da primeira norma jurídica. Nesse caso, o diálogo culmina na decisão democrática a ser tomada pelo Legislativo, relativizando as dificuldades com a legitimidade do Poder Judiciário.

Ocorre que, no caso em comento, conforme já mencionado, o Executivo federal apenas reeditou medida provisória, com redação semelhante àquela que fora declarada inconstitucional, sem respeitar os parâmetros indicados pelo STF em sua decisão sobre o mesmo tema.

Seria possível, em nossa opinião, a reedição da MP para restaurar a base de cálculo, tal como indicada na MP 700/2015, se houvesse concomitante alteração do limite de levantamento do valor depositado pelo Estado na imissão prévia na posse.

De acordo com a regra atual, o expropriado poderá levantar, independentemente de concordância do Poder Público, até 80% do depósito efetivado na imissão provisória (art. 33, § 2.º, do DL 3.365/1941). Conforme sustentamos em outra oportunidade (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo, 3. ed., São Paulo: Método, 2015, p. 572), não encontramos parâmetro razoável para limitar o levantamento ao percentual indicado, uma vez que o valor depositado é incontroverso. Por essa razão, entendemos, de lege ferenda, que deveria ser admitido o levantamento do valor integral do depósito.

Ora, se o limite de levantamento do valor depositado fosse revogado pela MP 700/2015, poderia ser restaurada a base de cálculo dos juros compensatórios, anteriormente declarada inconstitucional pela Suprema Corte, em razão do saudável diálogo institucional, com a consideração, pelo Executivo e Legislativo, das premissas adotadas pelo Judiciário sobre a questão.

Todavia, a MP 700/2015 adota postura não dialógica ao insistir em tema declarado inconstitucional pelo STF. Ora, a Corte deve respeitar, em princípio, seus próprios precedentes (eficácia vinculante horizontal), não havendo qualquer alteração no cenário jurídico ou social que justifique a superação ou a alteração do precedente (overruling) fixado no julgamento da ADI 2.332 MC/DF, o que coloca em xeque a higidez constitucional do ato normativo em comento.